En esta Instrucción sobre el Arraigo Laboral se hace la siguiente mención a los trabajadores por cuenta propia:
Las modalidades contractuales serán previstas en el ordenamiento jurídico laboral como trabajo por cuenta ajena.
Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la presente Instrucción todos los supuestos recogidos en el artículo 1.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.”.
El Alto Tribunal llega a la conclusión de excluir a los trabajadores por cuenta propia (autónomos) una vez analizadas las distintas sentencias del Tribunal Supremo en las cuáles solamente se habla de relaciones laborales.
Y después de realizar este análisis que hace la Instrucción sobre el Arraigo Laboral que es una relación laboral:
“Por otra parte, respecto del tipo de relación de trabajo es preciso recordar que la Organización Internacional de Trabajo define la relación laboral como un nexo jurídico entre empleadores y trabajadores. Existe cuando una persona proporciona su trabajo o presta servicios bajo ciertas condiciones, a cambio de una remuneración. A través de la relación de trabajo, como quiera que se la defina, se establecen derechos y obligaciones entre el empleado y el empleador, por tanto, excluyéndose a los trabajadores por cuenta propia.”
Si bien es cierto que la Secretaría de Estado de Migraciones podría haber “hecho la vista gorda” y dar un significado más amplio y moderno a lo que a relación laboral se refiere para de esta forma dar cabida a los trabajadores por cuenta propia y no causarles indiscriminación en este sentido.
Pasemos a escrutar toda la información de la Instrucción:
Requisitos para solicitar el Arraigo Laboral
De conformidad con el artículo 124.1 del ROEx se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral cuando se reúnan los siguientes requisitos generales: carecer de antecedentes penales, cumplir el periodo de permanencia establecido y acreditar la existencia de relaciones laborales.
Cada uno de estos requisitos deberá acreditarse en la forma y cumpliendo las especificidades que a continuación se desarrollan, teniendo siempre en cuenta la regulación prevista en la LOEx y el ROEx.
1. Carencia de antecedentes penales
De conformidad con el artículo 124.1 del ROEx será necesario carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años. El certificado que acredite la carencia de antecedentes penales en su país de origen o en el país o países en que haya residido en los últimos cinco años será aportado por el solicitante.
Dicho certificado de antecedentes penales deberá estar, en su caso, traducido al castellano o la lengua cooficial en los supuestos previstos en el artículo 15 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y salvo supuestos excepcionales y debidamente motivados sobre los que deberá elevar consulta a esta Secretaría de Estado de Migraciones, previamente legalizado por la Oficina consular española con jurisdicción en el país en el que se ha expedido y por el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, salvo en los casos en que dicho certificado haya sido apostillado por la Autoridad competente del país emisor signatario del Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre la eliminación del requisito de la legalización de documentos públicos extranjeros.
A este respecto se recuerda que el artículo 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece el derecho de los ciudadanos a no presentar documentos que ya se encuentra en poder de la Administración actuante.
Se aplicarán, además, todos los demás requisitos que establece el ROEX para cualquier solicitud de autorización de residencia temporal.
2. Permanencia continuada en España
Es necesario acreditar un periodo mínimo de permanencia continuada en España de dos años inmediatamente anteriores a la solicitud.
De cara a la acreditación de este requisito se solicitará la presentación de documentos originales o copias debidamente compulsadas, que contengan los datos de identificación del interesado.
Se otorgará preferencia a la acreditación de esta permanencia mediante aquellos documentos que hayan sido emitidos o registrados por una Administración Pública española. La Oficina de Extranjería podrá solicitar, en cualquier caso, cuantos medios de prueba entienda necesarios para que dicha permanencia quede acreditada de forma suficiente.
Cuando se tuviera constancia de que el extranjero hubiera salido de España en los últimos dos años, no existirá impedimento para entender que la permanencia ha sido continuada siempre que las ausencias no hayan superado 90 días en ese periodo de tiempo.
Instrucción de la Secretaría de Estado de Migraciones sobre el Arraigo Laboral
3. Existencia de relaciones laborales
Es necesario demostrar la existencia de una o más relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.
3.1 Momento en el que la relación laboral debe darse
La relación laboral tendrá que haberse producido en los dos años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud (1.2.). Siempre que las relaciones laborales hayan acontecido en ese periodo y que el cómputo total de las mismas supere los 6 meses (1.3.) será irrelevante que no se hayan realizado de forma continuada.
3.2 Tipo de relación laboral
3.2.1. Regularidad o irregularidad de la relación laboral
Se entiende por relación laboral a estos efectos tanto aquellas que hayan sido irregulares como aquellas regulares que hayan podido concertarse al amparo de autorizaciones de residencia cuya vigencia haya expirado.
3.2.2. Modalidades contractuales
Las modalidades contractuales serán las previstas en el ordenamiento jurídico laboral como trabajo por cuenta ajena.
Quedan excluidas del ámbito de aplicación de la presente Instrucción todos los supuestos recogidos en el artículo 1.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Igualmente, se excluyen las prácticas informativas no laborales por no tratarse de una relación laboral asalariada.
Estas son:
- Prácticas formativas no laborales de estudiantes universitarios supervisados por las Universidades, reguladas en el Real Decreto 592/2014, de 11 de julio.
- Prácticas formativas no laborales de estudiantes de formación profesional del sistema educativo reguladas en el art. 24 y 27 del Real Decreto 1147/2011, de 29 de julio y normativa autonómica.
- Prácticas formativas no laborales realizadas por estudiantes que cursan “otros programas formativos de F.P. en la modalidad de alternancia para quienes disponen de una beca de formación en empresas o entidades públicas” para cursar formación profesional básica, art. 28 y ss del Real Decreto 1147/2011, de 29 de julio.
- Prácticas formativas no laborales en la formación profesional dual -F.P. DUAL- para cursar ciclos de F.P. de grado medio o superior (Título III del Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre).
- Prácticas formativas no laborales incluidas en las enseñanzas artísticas y deportivas del sistema educativo español.
- Prácticas formativas no laborales de titulados universitarios y de formación profesional reguladas en el Real Decreto 1543/2011, de 31 de octubre, por el que se regulan las prácticas no laborales en empresas.
- Prácticas formativas no laborales para desempleados en la formación profesional para el empleo (Ley 30/2015, de 9 de septiembre, Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo y Real Decreto 694/2017, de 3 de julio).
- Prácticas formativas no laborales sin regulación. En la medida en que no entran dentro del concepto de relación laboral, se excluyen las actuaciones realizadas al amparo de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.
**No será de aplicación esta Instrucción a quienes tengan la condición de estudiantes definidos conforme al régimen general de extranjería.
3.2.3. Número de empleadores
Será irrelevante a los efectos de entender que la relación laboral tiene entidad suficiente para permitir el acceso al arraigo laboral (1.3.2.4.) que haya habido uno o varios empleadores. Ahora bien, cuando existan varios empleadores cuya actividad se desarrolle coetáneamente en el tiempo no computarán como actividades separadas que permitan la obtención del arraigo más de una vez.
3.2.4. Exclusión de las relaciones laborales sin entidad suficiente para permitir el acceso al arraigo laboral
No se entenderán cumplidos los requisitos del artículo 124.1 del ROEx cuando se acrediten relaciones laborales que no tengan la entidad suficiente como para entender que no se desvirtúa el sentido del precepto y se actúa en fraude de Ley.
El salario percibido por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena de cada una de las relaciones laborales que se acrediten, deberá ser una cuantía igual o superior al salario mínimo interprofesional que corresponda en base al real decreto al que se refiere el artículo 27 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre o el que proporcionalmente corresponda cuando se trate de contratos a tiempo parcial.
La relación laboral o en su caso las relaciones laborales que acontecen de forma coetánea deberán representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.
En el caso de las relaciones laborales irregulares se entenderá que las mismas tienen entidad suficiente para permitir acceso al arraigo laboral en todo caso siempre que exista resolución judicial o resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
3.3. Forma de acreditar la relación laboral
La relación laboral deberá ser acreditada de forma efectiva si bien podrá serlo por cualquier medio de prueba válido en derecho.
En el caso de las relaciones de trabajo regulares las Oficinas de Extranjería verificarán de oficio los datos pertinentes obrantes en los ficheros de la Tesorería General de la Seguridad Social en base a la Disposición Adicional Quinta de la LOEX y el artículo 28.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
A tenor de lo dispuesto en el 124.1 del ROEx cuando se trate de relaciones laborales irregulares se considerarán en todos los casos como suficientemente acreditadas aquellas en las que exista una resolución judicial o resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En estos casos, será también será prueba especialmente cualificada el acta de conciliación.
En los restantes supuestos que pudieran darse se analizará el caso concreto valorando las pruebas aportadas y pudiendo llevar a cabo todas aquellas actuaciones tendentes a corroborar la realidad de los hechos.
3.4. Colaboración con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
Cuando las Oficinas de Extranjería tengan que tramitar expedientes en los que el solicitante alegue la existencia de relaciones laborales irregulares y entiendan que es necesario hacer una valoración de la prueba aportada para discernir si estas realmente han existido, solicitarán la colaboración de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Esta relación de colaboración quedará reflejada en un plan de actuación que será acordado anualmente entre la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la Secretaria de Estado de Migraciones.
Adicionalmente, en aquellos supuestos en los que las Oficinas de Extranjería observen indicios de que pudiera existir una relación laboral irregular o relaciones laborales regulares cuyas condiciones de empleo y/o afiliación no cumplen la normativa lo comunicarán a las unidades competentes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que lleven a cabo el ejercicio de sus funciones inspectoras.
3.5. Observación de fraude de ley, mala fe o abuso de derecho
Cuando el extranjero hubiera obrado de mala fe abusando de su derecho o en fraude de ley, con el único fin de obtener la autorización de arraigo laboral no procederá su concesión. En estos casos se estará a las reglas generales establecidas en los artículos 6 y 7 del Código Civil.
4. Procedimiento para solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral.
El procedimiento a seguir para solicitar autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales será el establecido en el artículo 128 del ROEx.
Para comprobar que se cumple el requisito establecido en la letra c) del apartado 1 de ese precepto, se estará a lo previsto en esta Instrucción.
Solamente se podrá solicitar autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral cuando el extranjero se encuentre en situación irregular en España. Ello implica que en todos los casos cuando la relación laboral se haya realizado al amparo de una autorización de residencia su vigencia deberá haber expirado en el momento de solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral.
En ningún caso una misma relación laboral podrá dar lugar a la generación de varias autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral. En aquellos casos en los que varias relaciones laborales con distintos empleadores se hayan dado de forma coetánea en el tiempo, estas serán consideradas como una sola a los efectos de solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral.
En relación con la presentación de solicitudes de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo laboral, se recuerda lo establecido en la Disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, sobre inadmisión a trámite de solicitudes reiteradas ya denegadas, de aquellas manifiestamente carentes de fundamento, etc.
Se enumeran, a título ejemplificativo, algunos supuestos de solicitudes que podrían ser consideradas manifiestamente carentes de fundamento por la Autoridad competente:
- Cuando no se presente el pasaporte en vigor o título de viaje del extranjero solicitante.
- Cuando la documentación presentada para acreditar la permanencia en España muestre
indubitadamente que no cumple este requisito. - Cuando no se presente certificado de antecedentes penales expedido por las Autoridades de su país de origen o procedencia.
Se recuerda que la Disposición adicional cuarta de la LOEx excluye de la inadmisión a trámite las solicitudes presentadas por extranjeros en situación irregular cuando puedan, de forma fundamentada, encontrarse en uno de los supuestos del artículo 31.3 de la propia LOEx, desarrollado en los artículos 123 a 130 del ROEx.
La concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante su vigencia de conformidad con el artículo 129 del ROEx. De conformidad con el artículo 40.1 j) de la LOEX, no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo.
La autorización concedida tendrá una vigencia de un año y a su término se podrá solicitar autorización de residencia o autorización de residencia y trabajo.
